北京市高级人民法院
行政判决书
（2005）高行终字第122号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人侯林，主任。
委托代理人张红华，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人杨一平，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
上诉人（原审原告）江西巨元医药生物工程有限公司，住所地江西省南昌市半边街156号。
法定代表人熊细妹，总经理。
委托代理人章立迅，江西策源律师事务所律师。
委托代理人谢琦，男，汉族，1979年1月14日出生，江西巨元医药生物工程有限公司职员，住江西省南昌市东湖区青山南路37号。
上诉人（原审第三人）杭州民生药业集团有限公司，住所地浙江省杭州市余杭塘路108号。
法定代表人竺福江，董事长。
委托代理人裘子良，男，汉族，1953年8月26日出生，杭州民生药业集团有限公司法律顾问，住浙江省杭州市上城区大学路叶家弄68号204室。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人江西巨元医药生物工程有限公司（简称巨元公司）和上诉人杭州民生药业集团有限公司（简称民生公司）因商标行政纠纷，不服北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第727号行政判决，向本院提起上诉。本院2005年3月13日受理本案后，依法组成合议庭，于2005年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人张红华、杨一平，上诉人巨元公司的委托代理人章立迅、谢琦，上诉人民生公司的委托代理人裘子良、张宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2002年8月8日，民生公司以中南公司注册的“21金维他及图形”注册商标（简称争议商标）与其在先注册的“21金维他”商标（简称引证商标）构成了相同或类似商品上的近似商标，且引证商标经过多年的使用和宣传具有较高知名度，已成为中国驰名商标，而中南公司在第30类抢先注册的争议商标，并在实际使用中将民生公司的作为其产品名称和包装装潢为由，向商标评审委员会提出撤销申请，请求认定印证商标为驰名商标，并依法撤销争议商标。
商标评审委员会经评审作出〔2004〕第3021号裁定，依据商标法第十四条的规定，认定民生公司的“21金维他”商标为驰名商标；依据商标法第十三条第二款、第十四条、第四十一条第二款及第四十三条之规定，对中南公司申请注册在第30类非医用营养液等商品上的“21 金维他及图形”商标予以撤销。巨元公司不服商标评审委员会的裁定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求依法判令商标评审委员会撤销〔2004〕第3021号裁定，并重新作出裁定。
北京市第一中级人民法院判决认定，本案引证商标“21金维他”由民生公司的前身杭州民生药厂于1987年1月20日向国家工商行政管理局商标局（简称商标局）提出申请，于1987年8月30日被核准注册，核定使用商品为第5类“西药”，注册有效期限自1987年8月30日至1997年8月29日，该商标经核准续展注册，有效期限自1997年8月30日至2007年8月29日。2000年12月7日，该商标注册人依法变更为民生公司。“21金维他”商标中的“维”字为繁体。2000年11月21日，南昌汇日保健制剂有限公司在第30类的非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养胶囊、非医用营养片、蜂蜜、螺旋藻（非医用营养品）商品上申请注册“21金维他及图形”商标（即争议商标），该商标于2001年12月21日被商标局核准注册，注册有效期限自2001年12月21日至2011年12月20日。2002年8月30日，该商标注册人依法变更为中南公司。争议商标“21金维他及图形”注册商标中的“维”字为繁体。2004年4月5日，中南公司变更企业名称为巨元公司。北京市第一中级人民法院认为，巨元公司在商标评审过程中未就民生公司在实际使用引证商标时自行将注册商标中的繁体“維”字做简体使用及实际使用的商品超出了指定商品的范围提出异议，商标评审委员会所作〔2004〕第3021号裁定并未涉及上述相关事实，不属本案审理范围。民生公司提交的用于证明引证商标为驰名商标的证据时间较早，引证商标虽在1997年及2001年被评为浙江省著名商标，但不足以证明引证商标在全国范围内已成为驰名商标。民生公司在广告宣传中明确涉及引证商标及其产品的仅占半数，时间跨度也仅限于1999年底至2000年一年间，且涉及的媒体均为电视台。商标评审委员会认定民生公司“在全国各大省、市、自治区，通过电视、广播、报纸杂志、灯箱、巴士车等广告媒介，对引证商标进行了大量、持续和广泛的宣传”缺乏事实依据。引证商标受保护的记录，不能证明引证商标在消费者中己具有了很高的知名度。民生公司提交的其自行统计的2000年至2002年的产量、销售量、销售收入及利税统计数据，没有税务机关或审计机构的证明，也没有其他证据予以佐证。在2000年11月21日争议商标申请注册前，民生公司的引证商标并未在本行业及相关消费者中广为知晓，商标评审委员会认定其为驰名商标，证据不足。根据《最高人民法院365体育网址：审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十一条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。引证商标“21金维他”核定使用的商品为第5类西药，争议商标“21金维他及图形”核定使用的商品为第30类非医用营养液、非医用营养膏等，作为非医用营养品，其功能在于改善人体维生素、微量元素的摄入不足。两商标虽然注册在不同的国际分类中，但从市场角度看，两商标核定使用的商品在生产部门、功能、销售渠道、消费对象以及普通消费者的认知方面存在一定联系，因此应认定为类似商品。引证商标“21金维他”为文字商标，由数字“21”与汉字“金维他”组成，具有较强的显著性。争议商标由文字与图形共同组成，其文字部分“21金维他”与引证商标相同，尽管争议商标还包括图形，但二者在呼叫以及含义上完全相同。需要特别注意的是，引证商标汉字部分的“金维他”中，其“维”字为繁体字“維”，而在后注册的争议商标中的“维”字亦为繁体，二者在文字部分完全相同，极易造成消费者的混淆误认。因此，已构成使用在类似商品上的近似商标。巨元公司与民生公司同为医药行业企业，巨元公司对民生公司长期使用引证商标的事实理应知晓，而巨元公司仍然在类似商品上注册与引证商标文字部分完全相同的争议商标，其主观恶意明显。由于争议商标的注册和使用会使消费者误认为其商品是由民生公司生产，或误认为其产品与民生公司存在某种联系，会给民生公司的利益造成损害，因此，按照商标法第二十八条的规定，同他人在类似商品上已经注册的商标相近似的，不应予以注册，已经注册的，应予撤销。商标评审委员会作出的〔2004〕第3021号裁定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目及《中华人民共和国商标法》第二十八条之规定判决：（一）撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2004〕第3021号《365体育网址：第1687032号“21金维他及图形”商标争议裁定书》；（二）第1687032号“21金维他及图形”商标予以撤销。
商标评审委员会、民生公司、巨元公司均不服一审判决，分别向本院提起上诉。
商标评审委员会的上诉理由是：1、民生公司在行政程序中提交的证据形成了完整的证据链，商标评审委员会予以采信，裁定认定引证商标为驰名商标，适用法律正确。2、一审判决判定引证商标与争议商标核定使用商品为类似商品，并依据商标法第二十八条撤销争议商标，系认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，维持商标评审委员会商评字（2004）第3021号裁定，一二审案件受理费均由巨元公司负担。
民生公司的上诉理由是：1、民生公司在商标评审阶段和一审诉讼中提交的证据足以证明引证商标在中国已为相关公众广为知晓，并享有较高的声誉，构成驰名商标。一审法院认为民生公司的引证商标不构成驰名商标，属于认定事实不清，对法律理解不当。2、一审法院认为引证商标核定使用的第5类“西药”与争议商标核定使用的第30类“非医用营养液”等商品为类似商品，属于认定事实错误。3、一审法院在认定事实不清的基础上适用商标法第二十八条而未适用第十三条第二款，属于适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，维持商标评审委员会（2004）第3021号裁定。
巨元公司的上诉理由是：1、一审法院在巨元公司未提出诉讼请求、商标评审委员会和民生公司未提出反诉的情况下超出审理范围作出判决，显然缺乏法律依据。2、根据商标法和行政诉讼法的相关规定，一审法院无权判决撤销本案争议商标。3、一审法院认定引证商标与争议商标为使用在类似商品上的近似商标与事实不符。4、争议商标为巨元公司合法受让取得，一审法院判决“恶意抢注”，缺乏事实和法律依据。请求二审法院依据法律和事实，撤销一审判决第二项，维护巨元公司的合法权益。
本院经审理查明: 民生公司和巨元公司分别对本案引证商标“21金维他”和争议商标“21金维他+图形”所享有的专用权均为受让取得。经比对，争议商标与引证商标的区别在于争议商标在引证商标的基础上增加了一个“两侧长有翅膀的苹果”图形。民生公司提交的证据证明该公司的前身自1984年即在第5类西药商品上使用“21金维他”商标，该商标经核准注册后持续使用，民生公司受让后继续使用至今。民生公司还提交了证明引证商标在中南公司的争议商标申请注册前已经在消费者中具有较高知名度的相关证据，即1987年至2001年间，引证商标的商品和服务获得的各种奖项、民生公司在全国各大省、市、自治区，通过电视、广播、报纸杂志、灯箱、巴士车等广告媒介，对引证商标进行的大量、持续和广泛宣传等。商标评审委员会经过评审，采信了民生公司提交的证据，并依据商标法第十四条的规定，认定民生公司的“21金维他”商标为驰名商标。中南公司的争议商标文字部分“21 金维他”与民生公司的驰名商标文字相同，己构成对驰名商标的摹仿。同时，争议商标核定使用的非医用营养液等商品，虽然与引证商标核定使用的西药商品是非类似商品，但两类商品存在相关性，争议商标的注册和使用极易使消费者误认为其商品是由民生公司生产，或误认为其产品与民生公司存在某种联系，从而给民生公司的利益造成损害。中南公司与民生公司同属医药行业，对民生公司自1984年就使用引证商标并进行宣传的事实理应知晓，在民生公司的引证商标在消费者中具有较高知名度的情况下，中南公司仍注册与之相仿的争议商标，其目的显然是借引证商标的知名度，谋取不正当利益。商标评审委员会依据商标法第十三条第二款、第十四条、第四十一条第二款及第四十三条之规定，裁定对中南公司申请注册在第30类非医用营养液等商品上的“21 金维他及图形”商标予以撤销。
二审期间，民生公司向本院提交了由其自行统计，并有经有关部门确认予以证明的在争议商标申请注册之前引证商标实际使用业绩的相关证据。
上述事实有〔2004〕第3021号裁定，《撤销注册不当商标申请书》，引证商标和争议商标申请注册及名义人变更档案，民生公司前身企业名称变更通知书、民生公司二审期间提交的相关证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，本案“21 金维他及图形”争议商标核准使用的商品类别为第30类，即非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养胶囊、非医用营养片、蜂蜜、螺旋藻（非医用营养品），而“21 金维他”引证商标核准使用的商品类别则是第5类，即西药。依据《类似商品和服务区分表》，争议商标和引证商标为使用在两个不同类别商品的商标，从其功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象，均具有明显区别。由于目前我国药品和非医用营养品的销售市场尚不规范，很多非医用营养品在药店销售。但是，作为购买药品的消费者，其在购买时不可能对药品与非医用营养品施以注意并加以区分。因此，一审法院认定本案争议商标和引证商标为所使用的商品为类似商品，是对最高人民法院有关司法渴�365体育网址：类似商品的规定的理解有误。民生公司请求商标评审委员会认定本案引证商标为驰名商标，但其在商标评审程序中提交的证据不足以证明�?000年11月21日争议商标申请注册前，引证商标在本行业及相关消费者中广为知晓，商标评审委员会认定该商标为驰名商标，证据不足。
综上，商标评审委员会所作〔2004〕第3021号行政裁定和一审判决认定事实和适用法律均有错误，应予纠正。商标评审委员会和民生公司就本案争议商标应为驰名商标的上诉理由不能成立，该上诉理由不予支持。巨元公司的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第727号行政判决。
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2004] 第3021号《365体育网址：第1687032号“21金维他及图形”商标争议裁定书》。
三、由国家工商行政管理总局商标评审委员会就第1687032号“21金维他及图形”商标争议重新作出裁定。
一审案件受理费1000元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费1000元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担500元（已交纳），由杭州民生药业集团有限公司负担500元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 孙苏理
审 判 员 魏湘玲
二ＯＯ五 年 十一月 一 日
书 记 员 迟雅娜